La ya tan lejana Sentencia del Tribunal Supremo 241/2013 de 9 de mayo, declaraba la nulidad de las cláusulas suelo en las hipotecas cuando hubieran sido incorporadas al contrato sin transparencia (es decir: sin que el cliente fuera informado de la existencia de la cláusula y, sobre todo, de sus efectos y consecuencias). De tal modo que se inició un aluvión de demandas en las que los clientes solicitaban que se declarara la nulidad de la cláusula suelo y que el banco fuera condenado a devolverles todo lo que habían pagado de más por aplicación de la cláusula suelo, con sus intereses legales.
Puesto que las sentencias eran estimadas por todos los Juzgados y Tribunales, la mayor parte de los bancos ideó, después de la citada sentencia del Supremo, una estrategia: conseguir que los clientes firmaran un contrato privado en el que reconocían la existencia de la cláusula suelo y de sus efectos, comprometiéndose a no reclamar por las cantidades que hubieran pagado de más, a cambio de fijar un suelo menor (en la mayor parte de los casos) o de eliminar definitivamente la cláusula (en los menores supuestos).
Después de muchos años de tratar con tantos clientes afectados y de interponer muchísimas reclamaciones judiciales, sabemos que en la mayoría de casos la entidad se ponía en contacto con los clientes para decirles que debían personarse con urgencia en su sucursal para tratar de un asunto de su interés. En otros supuestos eran los clientes, que habían oído las noticias, los que solicitaban al banco la supresión de la cláusula suelo. En cualquier caso, los clientes se encontraban con un contrato con las consiguientes cláusulas predispuestas sobre el que no podían negociar ni influir. No se solía permitir al cliente retirar el documento y por lo tanto poder estudiarlo o asesorarse, bajo el argumento de que la oferta que se le realizaba era destinada a muy pocos clientes y no podían perder la oportunidad. La firma del cliente estaba asegurada, pues si -a modo de ejemplo- estaba pagando un interés del 3,75 % cuando el Euribor estaba en el 0,5%- se le ofrecía pasar la cláusula suelo (interés mínimo) al 2 %. O en algunos casos eliminar definitivamente la cláusula suelo. Pero siempre con una cláusula en la que el cliente renunciaba a interponer acciones contra el banco. Cláusulas como las que siguen:
“Las PARTES ratifican la validez y vigor del préstamo, consideran adecuadas sus condiciones y, en consecuencia, renuncian expresa y mutuamente a ejercitar cualquier acción frente a la otra que traiga causa de su formalización y clausulado, así como por las liquidaciones y pagos realizados hasta la fecha, cuya corrección reconocen”.
O:
“El CLIENTE se compremete a desisitr de cualquier reclamación (y si es necesaria, a ratificar este desistimiento) y a no reclamar contra el banco por actuaciones realizadas antes de la fecha de este contrato, relacionadas con la operación objeto de esta”.
“Con la firma de este acuerdo, las partes asumen el contenido i todos los efectos legales que se puedan derivar de ella y dan su plena ratificación y conformidad en relación con todas las estipulaciones establecidas contractualmente en la escritura de la operación y en este acuerdo, especialmente la relativa al límite de variación a la baja del tipo de interés. El cliente acepta expresa y satisfactoriamente la aplicación anterior y la modificación futura del tipo de interés con reconocimiento total e información después de una negociación específica, en los términos recogidos en este acuerdo. Así mismo, el cliente está de acuerdo con las liquidaciones de la operación hipotecaria practicadas por el banco hasta la fecha de este documento con aplicación de este límite a la variación y renuncia desde este momento y por el futuro a solicitar nada más ni reclamar por estos conceptos.”
Vinieron unos años en los que los bancos eran totalmente derrotados en los Tribunales. Si no existía pacto privado, era indudable la condena, pues absolutamente todos los Juzgados declaraban la nulidad de la cláusula suelo (excepto en las contadas ocasiones en las que el banco podía demostrar que el cliente estaba perfectamente informado de su existencia y de sus efectos). Y si existía pacto privado, se entendía que al ser nula la cláusula suelo fijada en la hipoteca, el posterior pacto también lo era, en tanto que lo que es nulo de pleno derecho no puede convalidarse.
Pero todo cambió cuando los primeros casos de pactos privados con renuncias de acciones llegaron al Tribunal Supremo, que los consideró válidos. Hubo una verdadera sorpresa en el espacio jurídico, no solo de la abogacía sino también en la mayor parte de Juzgados y Tribunales. Por descontado que este no era el caso de la Sección 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona que se apresuró a aplicar este criterio, que era totalmente favorable para los intereses de la banca.
Y como no podía ser de otro modo tuvo que ser el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) el que pusiera orden, con su Sentencia de fecha 9 de julio de 2.020:
“En el presente caso, la circunstancia de que la celebración del contrato de novación al que se refiere al litigio principal se enmarque dentro de la política general de renegociación de los contratos de préstamo hipotecario de tipo variable que incluían una cláusula suelo, iniciada por Ibercaja Banco a raíz de la sentencia 241/2013 del Tribunal Supremo, de 9 de mayo de 2013, podría constituir un indicio de XZ no pudo influir en el contenido de la nueva cláusula suelo”.
“Lo mismo cabe decir respecto del hecho de que, según indica el juzgado remitente, la entidad bancaria no facilitar a XZ una copia del contrato y tampoco le permitió que se lo llevara consigo para que pudiera tener conocimiento del mismo”.
“En cualquier caso, la circunstancia de que XZ introdujera antes de su firma en el contrato de novación la mención, escrita de su puño y letra, en la que indicaba que comprendía el mecanismo de la cláusula suelo no permite por sí sola concluir que es cláusula fue negociada individuamente y que el consumidor pudo efectivamente influir en el contenido de la misma”.
“De las anteriores consideraciones resulta que ha de responderse a la segunda cuestión prejudicial que el artículo 3, apartado 2, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que cabe considera que la propia cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, con el fin de modificar una cláusula potencialmente abusiva de un contrato anterior celebrado entre ambos o determinar las consecuencias del carácter abusivo de la misma, no ha sido negociada individualmente y puede, en su caso, ser declarada abusiva”.
“la cláusula estipulada en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor para la solución de una controversia existente, mediante la que el consumidor renuncia a hacer valer ante el juez nacional las pretensiones que hubiera podido hacer valer en ausencia de esta cláusula, puede ser calificada como abusiva cuando, en particular, el consumidor no haya podido disponer de la información pertinente que le hubiera permitido comprender las consecuencias que se derivaban para él de tal cláusula”.
Pero, como ya está sucediendo de forma alarmante en otros casos, inicialmente el Tribunal Supremo hizo una interpretación forzada de la sentencia del TJUE, dictando unas primeras sentencias en lo quedaba de año 2.020. A modo de ejemplo la sentencia 675/2020 de 15 de diciembre, en la que el Supremo consideraba válido el pacto de renuncia de acciones sencillamente porque en el documento se decía que el cliente había sido suficientemente informado (documento, recordemos, redactado de forma unilateral por el banco) sin tener en cuenta nada más:
“En nuestro caso, no hay duda de que la renuncia se enmarca dentro de una transacción, un acuerdo alcanzado para dar solución a la controversia existente sobre la validez o nulidad de la cláusula suelo, que se había hecho notoria desde que la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 declaró la nulidad de las cláusulas suelo empleadas por determinadas entidades financieras, y pretendía evitar un litigio en relación con la cláusula suelo inicialmente incluida en el contrato de préstamo hipotecario.
…
La cláusula de renuncia al ejercicio «de toda acción reclamatoria sobre la cláusula suelo», la tercera del documento privado de 31 de julio de 2013, cumple con estas exigencias de claridad y comprensibilidad porque permite entender a lo que se renuncia y sus consecuencias, partiendo de la información que se suministra sobre cómo quedaría a partir de entonces el límite inferior a la variabilidad del interés, a la vista de cómo se encontraba en ese momento el índice de referencia pactado (el Euribor), en el 0,507%, y, sumado el diferencial pactado del 1,40, cuál sería el interésa pagar si no existiera cláusula suelo (1,907%).
…
9. La renuncia al ejercicio de las acciones fundadas en la originaria cláusula suelo contenida en esta transacción conlleva que los prestatarios carecieran de legitimación para instar la nulidad de aquella originaria cláusula suelo y la reclamación de cantidad basada en lo que se denunciaba cobrado de más en aplicación de la cláusula suelo.
No obstante, al poco tiempo, en el año 2021, el Tribunal Supremo cambió su criterio, dictando a partir de aquel momento muchísimas sentencias y por lo tanto fijando su NUEVA DOCTRINA.
En definitiva, lo que venía a decir era que la renuncia a reclamar lo pagado de más por la aplicación de la cláusula suelo hasta la fecha del pacto era nula, por lo que el cliente quedaba totalmente libre para demandar al banco. Pero lo que sí era válido era el pacto por el que el cliente aceptaba los nuevos límites de la cláusula suelo, por lo que no podía reclamar lo que pagara a partir de aquel momento. A modo de ejemplo, en un supuesto en el que la hipoteca se había firmado el día 10 de octubre de 2.006 y el pacto privado estableciendo un nuevo tipo mínimo se había firmado en fecha 22 de agosto de 2.013, la Sentencia del Tribunal Supremo número 687/2021 de fecha 8 de octubre de 2.021, establece:
i) Se declara la nulidad de la cláusula suelo establecida en la escritura de 10 de octubre de 2006 y su novación de 10 enero de 2008.
ii) Se condena a la entidad bancaria Ibercaja Banco S.A. a devolver a los demandantes las cantidades cobradas indebidamente en aplicación de dicha cláusula desde la fecha establecida en la sentencia de instancia hasta el 22 de agosto de 2013, en que se novó la cláusula.
iii) Se desestima la petición de nulidad de la cláusula de limitación a la variabilidad del tipo de interés introducida en la estipulación primera del contrato privado de 22 de agosto de 2013.
iv) Se declara la nulidad de la cláusula de renuncia de acciones contenida en la estipulación tercera del contrato privado de 22 de agosto de 2.013.
Y este criterio del Tribunal Supremo se ha mantenido invariable durante más de dos años.
Sin embargo, la Sección 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona no la aplicaba. De forma, creemos que insólita y nunca vista, se atrevía a dictar continuamente sentencias contrarias a lo que decía el Tribunal Supremo. Y lo hacía a conciencia, llegando a decir que el Supremo iba en contra de su propia doctrina. Es decir: pese a que se dictaron muchísimas sentencias con este criterio, los Magistrados de la Sección 15 consideraban que el Supremo iba en contra de una doctrina que solo había puesto de manifiesto en pocas sentencias (dos eran las citadas).
A modo de ejemplo, podemos citar la Sentencia 400/2022 e fecha 2 de marzo de 2.022:
“No obstante la claridad de las anteriores consideraciones, muchas sentencias del Tribunal Supremo creemos que podrían estarse apartando de la doctrina del Pleno cuando exigen respecto de la cláusula de renuncia que se cumpla un deber de información que va mucho más allá de sus consecuencias jurídicas y conectan ese deber con datos económicos”.
Y pese al grandísimo número de nuevas sentencias del Supremo, la Sección 15 dice:
“Así lo habían entendido, con total corrección las dos sentencias del Pleno del TS de constante referencia, que entendemos que siguen constituyendo la única jurisprudencia aplicable. Consecuencia de ello muy relevante es que no creemos que esté justificada, al enjuiciar la validez de la cláusula sobre renuncia, la exigencia que la entidad financiera haya puesto a disposición del consumdor los datos necesarios que le permitan realizar los cálculos de los importes a los que está renunciando, porque no creemos que esa idea se deduzca de la doctrina establecida por la STJUE de 9 de julio de 2020 ni tampoco por la jurisprudencia de Pleno a que nos hemos referido”.
Vemos pues que pese al gran número de nuevas sentencias del Supremo estableciendo lo contrario, la Sección 15 solo consideraba relevantes dos sentencias anteriores en los que el alto Tribunal había mantenido un criterio distinto. Las dos sentencias antiguas eran favorables para los intereses de la banca, mientras que la gran cantidad de sentencias posteriores que despreciaba la Audiencia Provincial favorecían totalmente a los consumidores.
El daño que hizo este criterio de la Sección 15, fue muy considerable. En unos casos obligó a muchos consumidores a interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo. Recursos que no serán resueltos hasta dentro de muchos años. Y en otros casos, los clientes -hastiados de tantos años de procedimiento judicial- decidieron no interponer recurso, de forma que la sentencia de la Audiencia Provincial pasaba a ser firme y perdían definitivamente su derecho a reclamar la devolución de lo pagado de más.
Ignoramos si finalmente, y por un cauce no oficial, el Supremo llamó al orden a la Sección 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona, al ser la causante de que le inundara de recursos de casación por no aplicar su criterio. Lo cierto es que recientemente ha modificado su criterio teniendo que asumir el evidente error que venía manteniendo en sus sentencias. A modo de ejemplo podemos citar una sentencia que nos ha sido dictada en un supuesto en el que nuestro despacho era el director de la demanda en interés de nuestra cliente. Se trata de la Sentencia número 1625/2022 de fecha 9 de noviembre de 2.022, en la que la parte demandada era el Banco de Sabadell y en la que es curioso que la propia Sección 15 reconozca que su criterio FORZABA UNA LITIGIOSIDAD INNECESARIA, si bien nos hubiera gustado leer algo -que todo sea dicho- se nos antoja imposible: un reconocimiento del gran daño económico e irreparable que han provocado en muchísimos consumidores.
SEGUNDO.- Sobre la validez del acuerdo transaccional y, en particular, de la renuncia de acciones. Doctrina jurisprudencial.
5. Hemos venido considerando hasta la fecha, en línea con el criterio del Tribunal Supremo sentado en las Sentencias de 11 de abril de 2018 o 15 de diciembre de 2020, que eran válidos los acuerdos transaccionales que se hubieran llevado a cabo a través de contratos predispuestos, sin perjuicio del control judicial respecto de las cláusulas objeto de predisposición. La validez, a nuestro modo de ver, alcanzaría también al pacto de renuncia de acciones, siempre que no se extendiera a cuestiones ajenas a la transacción.
6. Nuestro criterio lo hemos mantenido en la confianza de que la jurisprudencia realmente aplicable era la que emanaba de las SSTS 580/20 y 581/20, ambas de Pleno, las primeras que la Sala Primera dictó tras la STJUE de 9 de julio de 2020 (asunto C-452/18). Y lo hemos hecho plenamente convencidos de que nuestra postura se acomodaba perfectamente tanto a la doctrina que emanaba de la referida STJU como a las dos Sentencias de Pleno del TS. No obstante, con posterioridad la propia Sala Primera ha dictado un número muy considerable de resoluciones que han interpretado esa doctrina jurisprudencial de forma claramente diferenciada a como nosotros hemos venido haciendo. Y, aunque es cierto que hasta la presente en ningún caso se ha pronunciado el TS respecto de una resolución de esta Sección recaída en asuntos de Banco Sabadell, podemos deducir que nuestro criterio no se acomoda bien al que resulta de esa jurisprudencia más reciente de la Sala Primera. Por ello estimamos que es poco razonable seguir manteniendo nuestro criterio, forzando con ello una litigiosidad innecesaria. Esta es la única razón que nos lleva a cambiar desde ahora nuestro criterio, para considerar que, sin perjuicio de la validez de la novación, el pacto de renuncia es nulo tanto si es genérica, extendiéndose a cuestiones distintas a la controversia que motiva la transacción, como si no se pone a disposición del consumidor la información necesaria para que sea consciente de todas las consecuencias económicas y jurídicas de la renuncia, lo que incluye los datos que permitan al consumidor realizar un cálculo estimativo de las cantidades que podrían reclamar por aplicación de la cláusula.
…
8. En cuanto a la renuncia de acciones, la Sentencia de 26 de julio de 2022, que reitera doctrina sentada en Sentencias anteriores, señala lo siguiente:
«2.- Dado que la renuncia de acciones constituye una contraprestación de un acuerdo transaccional, se ve afectada por la previsión del art. 4.2 de la Directiva 93/13 y solo puede ser objeto de un control de abusividad si no cumple las exigencias de transparencia material. Así resulta del apartado 59 de la STJUE de 9 de julio de 2020, asunto C-452/18.
A su vez, el TJUE, en los apartados 28 y 29 de la citada sentencia, 34 y 35 del auto de 3 de marzo de 2021, asunto C-13/19, y 32 a 34 del auto de 1 de junio de 2021, asunto C- 268/19 , declaró que un consumidor puede renunciar a hacer valer el carácter abusivo de una cláusula en el marco de un contrato de novación mediante el que este renuncia a los efectos que conllevaría la declaración del carácter abusivo de tal cláusula, siempre y cuando la renuncia proceda de un consentimiento libre e informado, lo que solo sucederá si, en el momento de la renuncia, el consumidor era consciente del carácter no vinculante de esa cláusula y de las consecuencias que la renuncia conllevaba, y «a nueva cláusula modificadora no sea por sí misma abusiva.
3.- En cuanto a la información necesaria para que el consumidor sea consciente de las consecuencias de la renuncia a las acciones relativas al carácter abusivo de la cláusula suelo, el TJUE, en el apartado 55 de la referida sentencia de 9 de julio de 2020, ha declarado que:
«por lo que se refiere a las cantidades a las que el consumidor renunciaría aceptando una nueva cláusula suelo, coincidentes con la diferencia entre las sumas satisfechas por el consumidor en aplicación de la cláusula suelo inicial y las que hubieran debido abonarse en ausencia de cláusula suelo, debe señalarse que, en principio, esas cantidades pueden calcularse fácilmente por un consumidor medio normalmente informado y razonablemente perspicaz, siempre que el profesional – en este caso, la entidad bancaria, que reúne los conocimientos técnicos y la información requeridos a este respecto- haya puesto a su disposición todos los datos necesarios».
…
10. En cuanto a la renuncia, aun siendo cierto que no es genérica, sino que se ciñe a la cuestión que es objeto de la transacción, no consta en este caso que la demandada proporcionara al consumidor los datos económicos necesarios para calcular de forma estimativa aquello a lo que renunciaban, por lo que la cláusula de renuncia litigiosa no supera el control de transparencia material. Desestimamos, por tanto, en este punto el recurso de la demandada, con lo que queda abierta la posibilidad de analizar la validez de la cláusula suelo, si bien limitando las consecuencias de la nulidad de la cláusula, de considerarse abusiva, a las cantidades abonadas hasta la transacción”.
Ha llegado tarde, muy tarde, pero los Magistrados de la Sección reconocen el grave error que han venido manteniendo. Lo que no deja de ser una opinión nuestra, y por ello así lo decimos, es que cuando dictaban estas sentencias anteriores sabían perfectamente que no eran correctas, pues no se entendería que unos Magistrados de una Audiencia Provincial desconocerían el gran número de sentencias dictadas por el Tribunal Supremo a las que ahora alude con la expresión “un número muy considerable de resoluciones”.